欧盟《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》修订已于昨日生效

新修订的《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》于2022年5月10日由欧盟委员会审议通过，并已于2022年6月1日正式生效。本次修订后的《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》将在未来12年内有效。对于在2022年6月1日已经生效的协议，还是适用原来的规定，直到2023年5月31日。

修订后的《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》保留了2010版本的部分关键条款，包括适用安全港的30%市场份额门槛和不得享受安全港待遇的部分核心限制行为（如限定最低转售价格和规定转售价格）规定。与此同时，欧盟委员会根据欧盟立法和执法动态，就部分内容作出了一定调整。本文现就一些主要更新内容进行简单介绍。（以下若未注明年份，《纵向协议集体豁免条例》或《纵向限制指南》均指2022年修订版）

扩大适用范围：双重分销（dual distribution）豁免

双重分销是指供应商不仅通过独立经销商销售其商品或服务，而且自己也直接向最终客户进行销售的情况。双重分销豁免现扩展到批发商和进口商。即，若供应商在上游作为货物的制造商（或进口商或批发商），在下游作为货物的进口商（或批发商或零售商），而经销商在下游作为货物的进口商（或批发商或零售商），则该双重分销行为可以被豁免。然而，混合平台（自营+平台）被排除在安全港之外（可参考下述在线平台部分）。

此外，双重分销系统中供应商和买方之间辅助性信息的交流同样受益于纵向豁免制度，例如：与纵向协议的实施直接相关的信息，为改善合同商品或服务的生产或分销所必需的信息。《纵向限制指南》现就辅助性信息的认定提供了进一步的指导。

进一步澄清：定价

最低广告价格被视为构成转售价格维持，因此，仍属于被禁止的行为，不受安全港保护。然而，它们或许可以在《纵向协议集体豁免条例》之外获得个别豁免，例如：低价商品的战略性使用。

履行合同(fulfilment contracts)是指供应商为执行其与某一特定客户之前签订的供货协议而与中介采购商签订的纵向合同（例如，供应商与某一客户签订了框架合同，其中价格已经商定，但由于某些原因，如物流原因，需要借助独立经销商执行合同）。因此，根据《纵向协议集体豁免条例》，如销售价格是由供应商和客户事先商定的，并且履行者是由供应商选择的，那么履行合同不视为构成转售价格维持。

更大的灵活性：独家和选择性经销系统(exclusive and selective distribution systems)

共享独家权：现在最多可以有5个经销商被任命为同一地区或客户群体的独家经销商。

禁止其他经销商积极向独家区域或客户群体销售的规定可以传递给其他经销商的客户。然而，这只限于直接客户。销售限制不允许在供应链上进一步传递。

对选择性经销系统进行更好的保护：在采取选择性经销系统的地区，可以限制向非选择性经销系统授权成员的买家进行任何销售，无论其来自相关地区内部还是外部，无论是独家或选择性经销系统的成员还是自由经销商。

不再有特殊保护：在线销售

如相同商品或服务在线上或线下转售时分别标定不同的价格（即“双重定价”），只要定价差异不是为了阻止在线销售，则该等双重定价行为可以受到安全港保护。因此，“等价原则”不再适用，即网上销售的定价或折扣标准不再必须与网下销售的定价或折扣标准相当（以前是为了防止歧视性定价）。

这是欧盟对原有规定不符合经济规律而做出调整的很好的例子。从纵向垄断协议的角度，中国一直都是允许的。换言之，这块的规制我们领先于欧盟。笔者之前有幸参与过欧盟类似的案子。当时笔者就非常不理解欧盟的规定。而且当时笔者还特意用中国线上销售比线下销售的产品便宜作为例子，论证欧盟当时的规定很不符合逻辑。现在看来不是笔者不理解，而是欧盟的规定有问题。

线上经销的一般指导原则：任何旨在阻止买方或其消费者有效利用互联网销售商品、服务，或利用在线广告渠道的限制都可能被视为严重排除、限制竞争。

禁止买方在网上销售合同商品一般是允许的。但是，限制使用价格比较工具是不被允许的。

具体定义：在线平台

在线平台现在被认为供应商，其活动被依法定义为在线中介服务。因此，在线中介服务的提供者不再被视为通过在线中介服务提供的商品的买方，也不得对其促成的交易施加固定或最低销售价格，因为这将可能被视为转售价格维持。

注意，如果在线中介服务供应商具有“混合功能”，即在线平台提供在线中介服务的同时，与其客户在销售中介商品或服务的相关市场上直接进行竞争，则《纵向协议集体豁免条例》不适用。

调整最惠国待遇条款的豁免

最惠国条款分为广义最惠国条款和狭义最惠国条款：广义最惠国条款指卖方对买方提供的交易条件不得低于卖方在任何销售渠道所提供的交易条件；而狭义最惠国条款仅要求卖方对买方提供的交易条件不低于卖方在自营的销售渠道所提供的交易条件。根据《纵向协议集体豁免条例》，广义最惠国待遇条款将不得再被豁免。而其他类型的最惠国待遇条款仍受到豁免，包括与客户的直接销售渠道有关的最佳价格义务，例如：自营渠道（狭义最惠国待遇条款）。

这块的规定值得我们中国研究。目前国内对于最惠国待遇条款的分析思路还是滥用市场支配地位的角度。并没有考虑利用《反垄断法》第14条的兜底条款。在反垄断法14年的执法实践中也没有使用该条款的先例。欧盟的这个规定给中国的纵向反垄断执法提供了一个思路。

新增豁免：不竞争义务 (non-compete obligations)

对于超出五年期限、默认更新的不竞争义务，《纵向协议集体豁免条例》规定在不超过买方占用房屋和土地期限的情况下，有可能被豁免。这个是个进步。以前规定太死板了，也不符合商业实践。笔者之前审查相关协议的时候，就只是单纯的看不竞争条款是不是少于5年，而完全忽视了合同本身的商业情况。新的规定更business friendly，而且同样可以起到反垄断合规的目的。

总结

《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》的多项修改与最近兴起的数字市场息息相关，不仅为企业提供了更清晰明确的指导，也对中国《反垄断法》的修订和垄断协议安全港制度的拟定具有重要的借鉴意义。我国现行的《反垄断法》针对纵向明确的禁止都是集中在转售价格维持（限定最低转售价格和固定转售价格）。对于非价格方面的纵向限制尽管有《反垄断法》第14.3条的兜底条款，但是过去14年的执法实践中完全没有启用过这条。欧盟新生效的《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》为中国反垄断执法机构研究非转售价格维持的纵向垄断行为提供了思路和方向。当然，具体中国《反垄断法》的修改应如何修改针对非转售价格维持的纵向垄断行为还需要根据中国的经济国情来具体分析和借鉴。没必要也不可能全盘照搬。